dogmatica juridico_penal

dogmatica juridico_penal Presente y futuro de la Dognuitica juridico-penal Francisco Munoz Conde En Espana, desde la traducci6n del Tratado de Edmundo Mezger en 1935 pOl’ Jose Arturo Rodli guez Munoz, la Dogmatica juridico-penOOOOOOOO, es decir, la interpretaci6n y sistematizaci6n del Derecho pe nal vigente conforme a unos criterios en parte ba sados en el Derecho positivo, en parte con miras trascendentes y fundamentos filos6ficos mas ana del propio Derecho penal ositivo ha ido crecien do en importancia ha ticamente no hay un eho penal que no ex a dicho metodo, mas acuerdo con las modi 6 prac nali _ r D ere Swipe View next pase ue e me ca de origen fundamentalmente aleman ha tenido en estos tiltimos cineuenta alios.

Sin embargo, esta visi6n puramente dogmatica de la problematica del Derecho penal esta hoy en franca crisis en la propia Alemania, donde son ya mllchos los pena listas que cuestionan la importancia y valor excesi vo que se le ha dado a IÉI Dogmatica del Derecho penal en estos ultimos alios, en detrimento de otras cuestiones quizas mas importantes y con consecuencias practicas inmediatas, como son los problemas de la eficacia y de las clases de penas, de las alternativas ala misma, de las cuestiones de descriminalizaci6n y criminalizaci6n como centro e gravedad de la Polftica criminal, etc. especial meme ahora, en colaboraci6n con el colega Win El’led Hassemer, Catedratico de Derecho penal de la Universidad de Frankfult am Main y Magistra do del Tribunal Constitucional de la Republica Fe deral de Alemania, del problema del valor y con secuencias que tiene la Dogmatica jurfdico-penal.

Precisamente en la primera semana de octubre de 1999 intervendre como ponente en un coloquio sobre la «Ciencia alemana del Derecho penal a fi nales del milenio , que se celebrara en Berlin, en el que, juntamente con el Profesor Wolfgang Frisch, de la Universidad de Freiburg, desarrollare ste tema en mi comentario ala ponencia presen tada pOl’ el Profesor Bjoern Burkhardt de la Uni- Catedratico de Derecho Penal versidad de Mannhen «Dogmatica jurfdico-penal afoltunada y sin consecuencias». Seguidamente paso a exponer la versi6n espanola de mi ponen cia en el congreso de Berlin, advirtiendo que se trata s610 de un esquema de un Proyecto de In vestigaci6n que sobre el «Presente y Futuro de la Dogmatica juridico-penah pienso realizar en los pr6ximos anos.

Con ello sigo la linea que he man tenido en otras ocasiones similares, cuando opte a la catedra en 1974 (vease al respecto mi Introduc i6rl al Derecho penal, Barcelona, 1975, que pre sente como Memoria a la oposici6n en la que ob tuve la plaza), despues, en el concurso de meritos a la catedra de la Universidad de Sevilla en 1986 (vease al respecto D. Luis J ua y la mo 26 derna tendencia del Derec evista de la penal, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complu tense, 1986; y Bases te6ricas para un proyecto do cente e investigador en Derecho penal: Panorama actual de la Ciencia del Derecho penal, en Proble mas actuales de la Justicia, homenaje al Profesor Gutien-ez-Alviz y Armario, Valencia, 1988, pp. 65 C y 5S. ), de desclibir el panorama de la Ciencia de:

Derecho penal en el momento en el que se real izs este tipo de obras para optar a un concurso, come hago ahora para optar al Concurso de Melitas convocado para cublir la catedl’a de Derecho pe nal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla La cuesti6n se plantea en los siguientes termi- nos: c:Puede una Dogmatica jurfdico-penal «sin conse- cuencias» ser calificada de «afortunada», 0 debe se: considerada siempre como una Dogmatica «traca sada»? A esta pregunta s610 se puede responder pa]til de las expectativas que se dirijan a la Dog matica jurfdico-penal. Veamos cuales son estas: 1. La Dognll. itica juridico. enal como «granuitica internacional» Si se considera que la mlsi6n de la Dogmatic. juridico-penal es la creaci6n de una «gramatic» tidico-penal alemana, esta [uera de discusion des de comienzos del siglo XX no solo en Alemania, sino tambien en otros muchos paises, cuya Dog mB. tica ha sido fuertemente influenciada por la ale mana.

Tambien la clasificacion de las eximentes de la responsabilidad penal en causas de justificaci6n y causas de exculpacion, que desde Ihering y von Liszt constituye una idea basica de la Dogmatica jurfdico-penal alemana, ha sido aceptada no 5610 en los paises influenciados por ella, sino tambien, unque solo en parte y con muchas reservas, en la teona angloamericana del Derecho penal 2. pero de ello no se puede deducir que no haya una Dogmatica juridico-penal nacional «italiana, portuguesa, espanola O alemana, sino s61 0 una to tal O parcialmente COITecta O una falsa»3, pues, como ensena la experiencia, hay otras muchas Dogmaticas juridico-penales, es decir, tecnicas de interpretacion y sistematizaci6n del Derecho penal vigente en cada pais que no han evolucionado con forme al modelo de la Dogmtitica juridico-penal alemana y que a pesar de ello pueden ser, conforme a sus propias premisas, tan correctas como puede erlo la Dogmatica jurfdico-penal alemana.

De ello ha extraido Winfried Hassemer la consecuencia de que la distinci6n jurfdico-penal entre justificaci6n y exculpaci6n no es tampoco obligatoria en otros Ordenamientos jurfdicos contemporaneos porque no es «un fen6meno intemporal de fundamenta ci6n iusnaturalista, sino mas bien algo hist6rica mente cambiable que puede depender de presu puestos culturales diferentes))4 Aceptar 10 contra rio significar 4 26 puede depender de presu puestos culturales Aceptar 10 contra rio significaria a mi juicio que s610 la Dogmatica jmldico-penal alemana (y entonces, icual? : ila de n sistema ont016gico, causal O final, O la de un sis tema funcionalista? ) sena la (mica Dogmatica juri dico-penal correcta; es decir, un sistema de domi naci6n, al que los otros sistemas no tan evolucio nados tendrfan que adaptarse incondicionalmente y 10 antes posible.

Pero cualquiera que tenga expe riencia en el Derecho penal de otros paises de la Co munidad Europea sabe 10 dificil que es para mu chos juristas de estos paises no influenciados por la Dogmatica juridico-penal alemana entender, por ejemplo, las diferencias entre error de tipo y error de prohibici6n, una de las distinciones basicas de la Dogmatica juridico-penal alemana 5 La Dogmatica juridico-penal alemana puede ser seguramente «una Dogmatica jurfdico-penal igualmente valida para los Ordenamientos jurfdi cos de otros paises y aplicable en enos, pero no la unica y, desde luego, no la que mejores conse cuencias tiene en la legislaci6n y en la jurispru dencla; y ello no, en iHtima instancia, porque la mayoria de las veces este alejada de la praxis y orientada al interior del sistema.

Existen ademas muchos penalistas europeos que no conocen muy bien la Dogmatica juridico-penal alemana y que, a pesar de ello, no son unos malos penalistas, y para los que todavia conservan su vigen cia las duras alabras de Enrico Ferri cuando decia que la Dog maticajuridico-penal vive «s610 todavia de nuevas ediciones de los antiguos s 6 cuando decia que la Dog maticajuridico-penal vive «5610 todavia de nuevas ediciones de los antiguos Tratados, discusiones bi zantinas e infructuosas regurgitaciones»6. En todo caso, SI 10 que se pretende es concebir la Dogmatica juridico-penal (la alemana O cual quier otra mas universal formada tras un proceso de asimilaci6n cultural) como una lingua franca del Derecho penal, tenemos que ponernos de acuerdo sobre las funciones y consecuencias que esa Dogmatica juridico-penal tiene 0 debe tener .

Expresion de ROXIN recogida en «Munoz Conde, Rechtsvergleichende Gesamtbetrachtung», en: Eser/Perron (Hrsg. ), Rechtferiigung ch•porfugiesisch- und Entschuldigung, III, De 6 26 spanisches Strafrechtskoll re im Breisgou, 1991, p. dicen LACEWWELLS, Reconstructing criminal law, Text and Malerials, 2. g ed. , 1998, p. 53: «Thus, the neat conceptual frame may be useful as a model, but on close inspection we find that its elements shade into one another in a way that ultimately defies the analytical clarity fa Wich dadrine aspires». 3. ASi HiRSCl’. , en Esernerron, ob. Cit. , p. 54; de la misma pinion, SCHUNE,VJINN, Coimbra-Symposium, ob. cit. , p. 61 (hay traduccion espanola de esta obra a cargo de Silva Sanchez, Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, Barcelona, 1995, p. 219. 4. HASSEMER. en EseNFletcher, I, p. 175. 5. Cfr. TIEDEMANN, «lum Stand der Irrtumslehre, insbesondere im Wirtschafts-und Nebensirafrecht», en: Festschrift fur Friedrich que en la pagina 110 propane: «Coincidiendo con la jurisprudencia del Tribunal de la Union Europea especial mente las diferentes closes de error pueden ser unificadas, es decir, ser tratadas como punto de partida de Igual forma, separadas por la evitabilidad y ompletadas con una mayor concreci6n de este criterio» (tambieln en estratto da: Rivista trimestrale di Diritto Penale deWeconomia, 1995, p. 88. 6.

ENRICO FERRI, Verbrechen als soziale Erscheintmg, cilado por Hassemer, Sfrofrechlsdogmafik und Kriminalpolilik, 1974, p. 1 1 45 Revista Penal Presente y fu•turo de ia dogl natica Juridico-penal en la forrnaci6n de un Der gor, mas 7 26 justo raciona!. Pues si la idico-pe ninguna influencia en su objeto, el Derecho penal, y 5610 se neva a cabo liart pour llal’t, se puede cues tionar con razon y con cierta legitimaci6n pre guntar si una Dogmatica juridico-penal que no as ira mas que a ser una lengua tecnica comun para interpretar sistematicamente el Derecho penal vi gente se puede calificar como una Dogmatica ju ridico-penal «afortunada». 2. La Dogmatica jurfdico. enal como «Ciencia sistematica» Tambien si se entiende la Dogmatica jundico penal al modo en que Welzel la concebfa progra maticamente en el subtitulo de su TratadO 7, como una «exposici6n sistematica)) del Derecho penal vigente, produce un cierto malestar que una ma tena tan conflictiva como el Derecho penal s610 se estudie y se investigue desde un punto de vista sis tematico y que «solo el conocimiento de las rela iones internas del Derecho eleve su aplicacion Pol’ encima del caso y la arbitrariedad»8. Esta au tocomprension puramente sistematica de la Dog matica jurfdico-penal conduce paradojicamente a una relativizacion de la misma, pues como decia Helmuth Mayer: «Como ensena la histona dog marica, la materia se puede comprender en diver sos sistemas de referenda.

Todos son (hiles con tal de que se apliquen consecuentemente» 9 Si se recuerda la polemica entre los partidarios de la teorfa causal y la teorfa final de la accion en los anos cincuenta y sesenta del sigJo XX en Alema nia, se tiene inmediatamente la impresion de que ue s6Jo una guerra civil entre, poll y para juristas, cuyo resultado practico quedo en el ambito dog matico, es dedl’, intras Pol’ y para juristas, matico, es dedl’, intrasistematico. No dirfa que esta polemica no tuvo consecuencias para la Dogmati ca juridico-penal, pem se debe admitir al mismo tiempo que 5610 han sido consecuencias internas que dertamente condujeron a un refinamiento y diferenciaci6n de los conceptos jurfdico-penales, especialmente en el ambito de la teorfa del delito, pem que apenas ha tenido importancia pnktica en la legislaci6n y la jurisprudencia. 3. La Dogmatica juridico. enal la orientacion a las consecuencias Si se calificara la Dogmatica jurfdico-penal como «ciencia» 10, serra en todo caso una «ciencia practica» que se debe oriental’ a las consecuencias externas al sistema. En relacion con esto, dice Winfried Hassemer: «La orientacion de las deci siones juridicas a las consecuencias es una cuali dad de los modernos sistemas juridicos l. Y tambien caracteriza entretanto el Derecho penal [… J. Con ello se expresa que la legislacion y la ju risprudencia estan interesadas en las consecuen cias de su accion que al mismo tiempo se justifica produciendo consecuencias deseadas y evitando as indeseadas. Orientacion a las consecuencias supone que las consecuencias de legislaci6n, ,iu risprudencia y ejecucion de las penas son conoci das realmente y que por 10 menos se pueden valo rar (como deseadas 0 indeseadas).

Oriental’ el sis tema del Derecho penal a las consecuencias puede significar que el legislador, la justicia penal y el sistema de ejecuci6n pena ven ante la tarea de perseguir el ilfc justicia penal y el sistema de ejecuci6n penal no (solo) se ven ante la tarea de perseguir el ilfcito penal y retribuir la cul pabilidad de su autor, sino de alcanzar la meta de mejorar al delincuente y reducir en generalla cri inalidad»ll. (Hayen la actual Dogmatica juridico-penal ale mana un modelo que se corresponde 0 puede co rresponderse con esta descripcion de la orienta ci6n a las consecl_lencias? En relacion con ello, me gustaria mencionar solo dos modelos, que actual mente estan muy extendidos tanto en Alemania como en Espana y que mas O menos estan orien tados a las consecuencias. a) El sistema del Derecho penal de Claus Roxin Las collsecuencias puramente intrasistematicas de la discusi6n dogmatica juridico-penal entre la 7. WEIIEI, Dos Deutsche 5traFrocht, eine systematische Darsteliung 11? ed. 1969 (hoy traduccion al espanol de Sergio Yanez y Juan Bustos, publicodo en Santiago de Chile, 1970). 8. ASi WELZEI, ob. Cit. , p. 1. 9. H. MAYE-, Strafrecht, Al/g. Teil, Studienbuch, 1967, p. 58. 10. En contra, expresamente, VIVES ANT6—1, Fundamentos del Derecho penal, Valencia, 1 996, p. 488, con el argumento de que en la Dogmatica J’uridico-penai no 5e trota de como hemos de concebir el mundo, sino de como hem05 de actuar en ill- En mi Introducci6n al De recho pena , Barcelona, 1975, pp. 116 y SS. , he sostenido el carader de Ciencia de 10 Ciencia del Derecho penal y de la Dogmatica, por mo medio para descubrir que, entre otras cosas, to 0 DF 26 la verdad.